党的二十届三中全会对进一步全面深化改革的总目标作出部署安排，其中之一就是聚焦提高党的领导水平和长期执政能力。党的十八大以来，习近平总书记围绕坚持和加强党的全面领导提出一系列原创性的新理念新思想新战略，为提高党对进一步全面

2021年12月7日，为规范全国司法行政信息化建设，加强对全国司法行政业务工作的指导，司法部制定并颁布了《司法鉴定标准化工作指南》等19项行业标准，修订了《法医临床检验规范》等16项行业标准。其中涉及医疗损害责任纠纷案件的新定行业标准有《医疗损害司法鉴定指南》（以下简称“指南”）、《人身损害与疾病因果关系判定指南》（以下合称“该批次指南”）等，引发业内人士热议。笔者就该指南的部分亮点及争议，提出自己的观点，供大家参考。

一、效力和影响

该批行业标准代号为“SF/T”，系司法部制定的推荐性行业标准，根据《标准化法》及《标准化法实施条例》规定，该批次标准虽不具备法律强制性适用要求，但为国家推荐适用，也是首批关于医疗损害责任鉴定的行业标准，是规范医疗损害司法鉴定活动标准化进程中迈出的一大进步，具有重要意义。

根据《司法鉴定程序通则》第四条“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和执业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。”之规定；以及第二十三条：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”之规定，该批次指南属于司法鉴定人在鉴定过程中应当遵守和采用的行业技术标准。

同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）鉴定程序严重违法的”之规定，如果今后医疗损害责任鉴定过程中，严重违反该批次指南，申请人以此为由申请重新鉴定的，法院应予准许。

故该批次指南具有较高的效力，会在较大程度上影响全国范围内的医疗损害司法鉴定工作。考虑到医疗损害责任纠纷具有较强专业性，以鉴代判的情况在司法实践中普遍存在，故该批次指南也必将对医疗损害责任诉讼的审判工作产生重要影响，同样有可能影响医疗纠纷的矛盾化解，因而具有重大影响。

   二、四大亮点

   1、更加细化鉴定程序流程

   既往鉴定工作开展，主要是依据《民事诉讼法》及《司法鉴定程序通则》的规定，上述法律、部门规章确定了鉴定程序的大体框架，因而相对比较原则。在司法实践中，有很多具体的细节，特别是程序方面，付诸阙如。一方当事人即便对鉴定程序不满，也仅仅能从鉴定人资质、检材等极为有限的层面提出有效质疑。

 《医疗损害司法鉴定指南》对医疗损害司法鉴定程序，进一步予以贴合实务的细化规范，从委托受理、鉴定材料的审核、鉴定材料争议的处置、具体鉴定工作的展开、直至鉴定意见的作出等环节，逐步确定工作流程路径。

  比如委托鉴定事项的规范化。该指南结合《民法典》医疗损害责任一章中条款规定，将委托事项申请进行规范，4.2节中a、b两款针对诊疗行为，c款针对知情告知义务，d款进行兜底囊括。

  程序公正、公开、透明是鉴定意见公正的基石，是看得见的正义，因此程序的公正必然有助于鉴定意见的公正。

  2、对鉴定材料争议的处置进行了规范，让鉴定机构的检材审核更加实质化，并能提供专业意见以协助委托人处理争议

根据《司法鉴定程序通则》之规定，鉴定机构对于鉴定材料的审查，是全有或者全无式的审查：委托人对鉴定材料的真实性、合法性、充分性负责；当事人对鉴定材料有异议时，只能向委托人提出；而鉴定机构只能审查鉴定材料是否真实、完整、充分，能否满足鉴定需要，存在不足时能否通过补充满足，来决定是否受理案件。

但在医疗损害责任纠纷案件中，医患双方往往对病历等鉴定材料存在非常多的异议，有些异议从证据学角度委托人即能进行断定，但有更多的异议委托人仍有赖专业辅助意见进行判断。

在该指南中，创新性地规定了鉴定机构的鉴定材料争议实质审查程序，即第6.4.2条“酌情确定是否可以实施鉴定”，规范了三种情形分别采取不同的处理方式。该条规范，让鉴定机构的审查不再局限于形式完整，一旦鉴定检材出现争议只能退回委托人处质证，进一步赋予了鉴定机构一定的灵活机动性，可以从专业角度判断争议对鉴定实施是否存在障碍，将部分争议消化在鉴定机构，对不能消化的争议可以提供委托人专业意见，从而更利于委托人委托工作的完成，推动医疗损害责任纠纷审判的进程。

3、更加重视听取各方意见

对于医疗事故技术鉴定程序中的听证程序，《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》作了明确规定，并在多年的鉴定实践中形成成熟的经验和作法。

医疗损害案件如同医疗事故一样案情复杂，鉴定机构借以还原诊疗经过的材料主要是病历资料这一医方完成的资料，仅凭病历资料难以迅速地、全面地、客观地还原完整的诊疗经过，并归纳出医患双方的争议焦点。特别是在病历书写不规范、双方对病历资料记载的内容有不同看法的时候，听取各方意见尤为重要。

但在既往的法律法规或者相关行业标准中，司法鉴定程序中并没有明确设置听证程序，缺如鉴定机构与鉴定参与人的信息交流的规范。鉴定机构仅能借鉴医疗事故技术鉴定的经验和作法，并依据《司法鉴定程序通则》第二十四条“司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人。”之规定，开展相应听证工作。故在司法鉴定工作中，鉴定听证会程序多数已经成为医疗损害司法鉴定的标配环节，让医患双方充分参与鉴定活动，通过双方意见陈述，还原诊疗经过，确定争议焦点。该指南第一次从行业标准的高度，明确地将医患双方参与听证、陈述意见的程序，纳入鉴定活动中。

  特别是在第6.2条c款中，还首次明确要听取利益相关方，如造成患者人身损害的相对方当事人以及与赔偿有关的保险公司人员等的意见，这些都更有利于化解矛盾，更有利于鉴定意见的客观公正。

4、拓宽了损害后果范围

既往司法实务中，受《民法典》（民法典颁布之前为《侵权责任法》）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中赔偿项目规定的影响，对于损害后果的确定，往往局限为死亡或者伤残两种后果，忽略了现实情况中其他损害后果的确定，对于增加了患者痛苦、病程延长等损害后果，缺乏统一规定，不同鉴定机构的表述不尽相同，甚至将这些与残疾、死亡等损害后果混为一谈，既有可能不利于充分保护患方的受损利益，也有可能使医疗机构承担不应承担的赔偿责任。

该指南吸纳了目前司法实务中，已经被广泛认可的其他损害后果，即病程延长、病情加重或者其他损害、不当出生、丧失生存机会、丧失康复机会等损害后果，并进一步做了详细规定。从而在司法鉴定环节，帮助鉴定委托人，从专业角度确认损害后果，更为客观、公正的评定患方损害后果。

三、值得商榷的四点

1、“错误生命”的规定存争议

该指南在“7.2.5 错误受孕、错误生产、错误生命”一节中表述如下：“错误生命（也称“错误出生”），是由新生儿本人主张其母亲在妊娠期间虽经产前检查但未发现异常或者未作出必要提示，导致自己出生时即带有缺陷。”从该条的文字表述上来说，认为新生儿本人有主张医方导致自身不当出生的赔偿权利，这样的观点与实务中主流观点相悖，普遍认为：

其一、新生儿本人不是错误出生的请求权主体。生命的本质是平等的、无差别的，即使是有健康瑕疵的生命也好过没有获得生命。生命权高于健康权是我们这个社会的公序良俗，是需要尊重的，这也是医务人员发扬救死扶伤的人道主义的源泉。如果新生儿本人因自己的错误出生而获得任何形式的赔偿，这无异于宣告生命权低于健康权，这显然是无法为社会所接受的。

其二、新生儿本人并未因医方诊疗行为不当遭受损害。缺陷出生的侵权客体是父母的知情选择权和优生优育权或优生优育选择权、生育自由权、生育选择权，对新生儿而言，健康缺陷系先天形成，其身体权和健康权并没有受到任何过错医疗行为的侵害。

2、缺失咨询专家回避制度

虽然司法鉴定人资格的获取采取审核登记制，欢迎临床专业背景人才的加入。但准入门槛较高，需满足具有相关的高级专业技术职称，或具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上的条件。所以目前医疗损害方面的司法鉴定人，仍多以法医学专业背景人才为主。而医疗损害案件的鉴定工作，不但具有高度专科性的特征，同时又有高度复杂性。往往既需要涉案具体临床专科领域的专家型鉴定人，又需要跨专业领域的其他专家型鉴定人共同参与分析诊疗行为。因此实践中，每一个具体案件要能匹配到合适的鉴定人，是非常理想的情况。因此在实践中，多数司法鉴定机构都会邀请一些相关临床医学专家提供咨询意见，在目前具有较高的现实价值意义，有利于建立在充分夯实的理论和实践经验基础之上作出更为客观公正的鉴定意见。

但是鉴定人咨询医学专家的行为性质，有别于医患各方请专家辅助人。根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定，医患一方所请专家辅助人，其就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。所以医患各方请专家辅助人的行为，是从自身角度、维护自身利益出发的自利性行为。而鉴定人作为案件中的中立第三方，在专业领域为委托人提供鉴定意见，协助委托人居中裁判，其角色身份依附于委托人，因此法律法规中对鉴定人作出了如同法官、仲裁员等人员相同的回避制度规定。在医疗损害案件的鉴定过程中，鉴定人基于需要聘请临床医学专家提供专家咨询意见，虽然按照指南表述，仅供鉴定人参考，但无疑对鉴定意见的倾向具有极高的权重。但是既往的法律法规及该指南，对于咨询专家的身份都没有披露要求，更未赋予一方当事人申请回避的权利，这显然是有问题的，难以确保鉴定意见的公平性。考虑到医疗领域同行保护问题，这个制度设计就显得尤为重要。

故，鉴定人咨询的专家，亦应当建立规范的回避制度，以确保所咨询专家的中立性和提供咨询意见的客观公正性。

3、原因力规范的缺失

《医疗损害司法鉴定指南》对因果关系及原因力大小的规范，与最最高人民法院审理该类案件的司法解释保持一致，作出了六档规定，但没有进一步对具体档次进行规范，而是交由另一标准《人身损害与疾病因果关系判定指南》进行规范。

医疗损害是人身损害中的一种特殊类型，考虑到医疗损害的多因一果，以及主观过错的判断、客观情节均与一般人身损害赔偿具有很大区别，纳入人身损害与疾病因果关系范围内进行统一规范也并非没有争议。且对于该指南而言，未免有完整性缺失的感觉。在保持评判原则一致或相近的前提下，完善医疗损害原因力规范，更有利于鉴定机构鉴定工作的开展。

 4、重置的原因力规定与司法实践存在不一致

虽然新制定的原因力分级和判定规则，由另一标准《人身损害与疾病因果关系判定指南》进行规范，鉴于《人身损害与疾病因果关系判定指南》起草单位和主要起草人，同时也参与了《医疗损害司法鉴定指南》的起草，故一并予以讨论。

对于原因力的分级，一直以来缺乏全国性的统一标准，但各地通过鉴定协会、高院文件等方式，基本默契地达成了一致意见（例如《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》之规定，见表一）。该共识已经使用十几年，成为鉴定行业、法律行业的共识。但《人身损害与疾病因果关系判定指南》在没有扎实的理论基础上突然作出调整（见表二），原因力的分级较前变得复杂化，不免在将来规则适用上造成一定的混乱。且从目前的规定看，并未看出这样调整的理由和必要，确有画蛇添足之感。而且对于无责任一档的参与度系数为0~4%，让人非常费解。既然是无责任，即医疗过错对损害后果的发生没有原因力，那么何来0~4%的参与度？同理，完全责任一档的参与度系数为96~100%也让人难以理解。

综上，该指南作为首次制定的医疗损害司法鉴定的行业标准，瑕不掩瑜，还是具有相当的积极意义，有望在未来的司法鉴定实践中，发挥更大的作用，更有利于查明事实、公正评定责任，助力公正司法裁判，定纷止争。